防微杜渐的法律功能
作者： 访问次数：130 时间：2021/07/24
上一小节，提到了有关“囚徒困境”的寓言。在这个寓言中，囚徒是在被抓后，面对审问者丽遇到r两难选择。中国法学的一部分理论，恰恰是以类似的问题来思考如何时付实际生活中的囚徒。但是，囚徒犯事儿后，审问者要对付，犯事儿前，是不是也有个对付的问题？
其实，利用囚徒的困境来巧用严刑峻法，不仅是要事后审问和惩罚，而且是要事先提醒和告诫。人性恶的思路，自然蕴涵着人人都是潜在的囚徒的结论。于是，法律就有，而且应该具有防微杜渐的功能。这叫“禁奸于未萌”（韩非：《韩非于·心度》）。囚徒被审问和惩罚了，将这公布于众，潜在的囚徒有时便会缩手缩脚，甚至“悬崖勒马”、不敢造次。但是，“防微杜渐”还有另一一方面的意思，这就是《老子》所说的：“其安易持也，其未兆易谋也”（《老予》章六十四）。讲得通俗些，就是“事情在安定的时候容易维持，在还没有显露征兆的时候，容易设法对付”。
严刑峻法的作用，是“惩诫”，也有“预防”。
人们时常以为，犹如医生看病下药一样，法律正是治疗社会的疾病。古籍《潜夫论》讲，大凡为人治病，定要先知脉象的虚实，找出邪气郁结的所在，然后再开药方，这才能使疾病痊愈而寿命延长。而治理国家，定要先知百姓祸乱的起因，然后想方设法去防治，这才能使奸邪难以当道，叫国家长治久安（见王符：《潜夫论·述被》）。现在，我们举个医生的传说，来看法律的“防微杜渐”。
春秋战围那会儿，有个名医叫扁鹊。这个扁鹊直到今天都是无人不知、无人不晓。一次，扁鹊奉召去见一个君王，经过对君王一番细心观察，扁鹊说：“大王您有病了，不过这病还小，尚在皮肤表面，及时治疗就没问题了。要是不治，病情恐怕会加重。”谁知，那君王硬说自己没事儿，待扁鹊走后，还讲了一番挖苦的话：“医生就是喜欢医治没病的人，用这来显示自己的医术高明！”过了十天，扁鹊又见到这个君王，语重心长地讲：“大王，您的病已从皮肤下到肌肉r，再夺治就会后果严重。”君王一听，心里十分不悦，二话不说扭头就走。又过十天，扁鹊再次奉召进宫，见划君士，依然恳切地说：“您的病已经到了肠胃里面，不治疗您会追悔奠及的！”君王听了还是一脸的黑相，正眼不瞧扁鹊。又是十天过去了，扁鹊发现这个君王已是不可救药，所以，刚一见面，转身就跑。君王立即派人追赶，问扁鹊为啥见面就跑。扁鹊说：“病人膏肓，没法治了！病在皮肤表面，用药熏洗就能了事；病人肌肉里而，来两下针灸也能解决问题；病到了肠胃，用汤药还可“整治；可是病侵人了骨髓，那就没辙儿了。现在，大王的病已经侵人了骨髓，我只好见面就跑。”话说日子又过了五天，君王已是全身痛苦不堪，于是，派人四处寻找扁鹊，可扁鹊早已逃往秦国。不久，这个君王一命呜呼（参见韩非子：《韩非子·喻老》）。
《韩非子》对此传说颇感兴趣。就其道理，它拿出了一番议论：“故良医之治病也，攻之于腠理。此皆争之于小者也。夫事之祸福亦有腠理之地，故日‘圣人早从事焉。”（韩非：《韩非子．喻老》）这意思是，技高一筹的医生治病下药，早在病出皮肤即已动手，其目的在于从萌芽状态开始，抑制疾病。所以说，高人做事在于“防微杜渐”。
另一方面，这也如同“千丈之堤以蝼蚁之穴溃，百尺之物以突隙之烟焚。是以白圭之行堤也塞其穴，丈人之慎火也涂其隙”（韩非：《韩非子-喻老》）。用今天的话来说，正是千里之堤总会毁于蚂蚁打造的洞穴，百尺之犀总会焚于缝隙烟熏的火烧。因此，我们就能看到，白圭（注：战国时期的水利家）巡视堤坝时特别注意堵塞蚂蚁的洞穴，老人则小心翼翼地堵塞冒出烟雾的狭小缝隙。
讲来讲去，在这里，法律的“防微杜渐”是说不仅要对已见到的大罪小罪给予惩诫，而且要想到可能出现的犯罪萌芽，及早用大刑威胁震慑。人都是趋利避害的，不仅有时会暴露“贼胆”，而且有时会暗臧“贼心”。说起来，“贼胆”来自“贼心”，因而在某些情况下，镇住了“贼心”，也就无从谈起“贼胆”了。《管产》对此似乎早有高论，它讲，上上策就是事先用法律“提醒”小官平民的行为举止，中上策才是“失而能追之”，也即事后运用法去惩罚（见《管子-法法》）。
现在，我们将这里的观念扩展一下，看看它在其他国家里的法律方面具有怎样的表现。
像国家法那样的法律，在今天看来，不仅是指刑法一类的“大刑杀着小刑罚着”的规矩，而且是指欠钱还债、损物要赔之类的民事规矩，以及其他各种各样的这法那法。假如认为，大刑有着事后惩诫、事先警告的作用，那么，也应认为，在民事规矩及其他法律规矩范围内加重处罚同样有效。比如，欠钱不还，可以加重罚款或者利息加倍，用这种方式，来告诫借钱的人不得小视债务，如此日子久了，就会出现欠钱即还，甚至可能出现没欠钱都会想到“自己是否欠了钱”的有趣情形；而损害财物，可以处以数倍赔偿或让破坏者倾家荡产，以此来提醒潜在的损害者要谨小慎微，这般时间长了，人人电都会“提心吊胆”。
