法益的违法性评价机能（一）
作者： 访问次数：94 时间：2021/05/27
（一）违法性的含义
众所周知，大陆法系国家的犯罪论体系的通说是构成要件符合性、违法性与有责性。关于违法性的本质，形成了几组对立的概念：一是形式的违法性论与实质的违法性论，实质的违法性中又有法益侵害说与规范违反说。一般认为，形式的违法性与实质的违法性不是对立的关系，而是对应的关系，两个概念分别从不同角度说明违法性的本质；在法益侵害说与规范违反说之间，则以法益侵害说为通说。二是主观的违法性论与客观的违法性论。大陆法系国家刑法理论的通说一般采取客观的违法性论，即只要行为在客观上侵害或者威胁了刑法所保护的利益（法益），就具有违法性，而不问行为人是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力以及是否具有故意、过失。二是行为无价值论与结果无价值论，对此争论颇为激烈。可以说，行为无价值论与结果无价值论是有关违法性问题的争论焦点。
如前所述，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。一般来说，行为无价
值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态以及行为人的主观恶性，即行为本身恶足违法性的据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。
刑法理论原奉只有客观主义，客观主义刑法埋沦起先认为违法性的本质是对权利的侵害，这个由费尔巴哈提倡的学说在相当长的时间内占支配地地位，但由于该说存在缺陷，于是后来取而代之的是法益侵害说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁（即具有侵害的危险）。另一方面，客观主义刑法理论义认为，刑法上的结果是指对法益的侵害或者危险。因此，违法性的根据在于行为对法益的侵害结果或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。
行为无价值论的倡导者——德国刑法学者VVelzel将上述客观主义的违法论贴上了结果无价值论的标签，并对之进行了批判，从此才产生行为无价值论与结果无价值论的对立。根据Welzel的观点，结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵害并不能完全说明行为的违法性；结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中，才具有意义，或者说，结果无价值只是判断违法性的一个资料，甚至只是客观的处罚条件；相反，行为无价值则是与结果无关而独立存在的。
结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：(1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反？结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产牛的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。(2)违法判断的对象是主观的因索还是客观的因素？或者说是否承认主观的违法要素？结果无价值论认为，判断行为是否违法，只能以行为的客观面为根据；不管行为人的主观能力、意识内容如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。行为无价值论则认为，判断行为是否违法，不能仅以行为的客观面为根据，而应同时考虑行为人的主观能力与意识内容。于是，结果无价值论者一般不承认主观的违法要素，而行为无价值论者则普遍承认主观的违法要素。(3)没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性，不管行为如何具有反伦理性与义务违法性，也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。
可以认为，行为无价值论与结果无价值论的争论无处不有。正是由于二者表现出尖锐的对立，故有的学者试图进行调和，但调和的结局实际上是行为无价值论。例如，日本学者大壕仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果九价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为驯确，故应将二者并合起来考虑。”大壕仁一方面认为，将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质，本身具有妥当性；Welzel等人主张的结果无价值对于违法性没有任何意义、只是客观处罚条件的观点，是将违法单纯理解为行为意识对规范命令的违反；Welzel的观点也不符合刑法的规定，如对未遂犯与既遂犯实行区别处罚，就说明Welzel的观点对刑法进行了歪曲的理解。大壕仁另一方面又认为，单纯根据结果来评价违法性足不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等；对于侵害财产的犯罪，刑法根据其侵害行为的样态区分为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等，就考虑了行为无价值；刑法根据主体的身份不同规定不同犯罪与法定刑（如普通侵占罪与业务侵占罪的罪名与法定刑不同），也是考虑了行为无价值。因此，应当将结果无价值与行为无价值结合起来考虑。大壕仁的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。
可是，大蟓仁的观点存在疑问。首先，根据二元说，如果认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值，那么，二元说所认定的违法性的范围应当更加窄于结果无价值论所认定的范围。因为结果无价值论仅仅根据结果认定违法，而二元论要同时根
