划拨土地上的房屋转让合同要经过审批才能生效

    《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立就谈不上合同生效的问题，合同成立后，在符合生效条件后才能生效。对于大多数合同而言，合同成立的同时即生效。所以合同的成立和生效的区别不容易引起人们的注意。其实这两者是不同的法律概念：合同成立是解决合同是否存在的问题，合同成立制度主要体现了合同当事人的意志，合同生效是解决合同效力的问题，它体现了国家对合同关系的肯定或者否定的评价；合同成立的效力和合同生效的效力不同，合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同生效后当事人必须按照合同的约定履行；合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间要产生赔偿责任，这种责任一般为缔约过失责任，而合同无效的后果除了要承担一定的民事责任外，还可能产生行政上和刑事上的责任；对于合同不成立的问题，因为其涉及到合同当事人的协商一致的问题，若当事人不主张合同不成立，国家不会主动干预，而对于合同无效是否构成的问题，在一些情况下，如合同内容违法，即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预。

  具备合同成立要件的合同，即除了当事人之间协商一致外，依法或立的合同还要求其在各方面都符合法律的要求，具体说来就是要在合同主体、合同内容、合同形式方面都合法。“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”，是指法律、行政法规规定合同的成立或生效必须经过有关部门批准、登记。如果法律、行政法规规定合同的成立或生效必须经过有关部门批准、登记，那么当事人对合同的标的、数量等内容的协商一致并不算合同成立，只有经过批准、登记以后，合同方为成立。法律、行政法规规定有些合同以批准、登记为生效要件而非成立要件，这时当事人协商一致以后合同就已经成立，但是只有经过批准、登记以后，合同才能生效。

    划拨土地上的房屋转让是有严格限制的，《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。-批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”本案中，法院查明78号院所占土地自《房屋转让合同》签订之日至今一直为国有划拨土地，土地使用权属于轮胎厂。该合同就属于这种需要审批的合同，如果经过批准，合同就有效，双方当事人应当依据合同的约定履行义务。如果未经审批，那么合同就无效，建德公司就无权请求轮胎厂履行合同。

    划拨土地使用权

    国有土地使用权按照设立方式可以划分为划拨土地使用权和出让土地使用权。划拨土地是指通过行政划拨方式，无偿提供用地人使用的国有土地。出让土地是指依据政府与用地人签订土地使用权出让合同，有偿提供给用地人使用的国有土地。划拨土地使用权和出让土地使用权的区别，除了设立方式上的无偿和有偿之分外，还有一个重要之点，就是划拨土地使用权不能进入市场，即不能转让、

出租和抵押，而出让土地使用权可以入市，即可以依法转让、出租和抵押。不过这里需要明确一点，划拨土地使用权进入市场和划拨土地进入市场，是两个不同的概念。

    《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”也就是说经济组织和个人使用的划拨土地，领有国有土地使用权证，且拥有地上建筑物、其他附着物的合法产权证明的，可以在补交土地使用权出让金以后，进行转让、出租、抵押。这种情况严格说来不应被理解为划拨土地受用权的入市交易，而是划拨土地变更为出让土地以后的土地使用权的入市交易。

   本案诉争房产系国有划拔土地上的房屋，依据《城市房地产管理法》的规定，以划拔方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。所以轮胎厂与建德公司签订的《房屋转让合同》属于要经过有关部门批准才能生效的合同。该合同截至诉讼时还未经有关主管部门批准，所以合同无效。建德公司请求对方依据合同的约定履行过户手续，二审法院认定合同有效所以支持其诉讼请求，二审法院纠正了对合同效力的错误认定，合同无效，建德公司无权请求对方履行无效合同中的义务，因此二审法院最终撤销了一审判决，改判驳回了建德公司的诉讼请求。