民事责任除侵权责任外，尚有契约责任，二者构造形态不同，无论在成立之要件、举证责任、赔偿范围、抵消及时效方面，均有差异。[2J对于被害人，一般言之，以主张债务不履行，较为有利，尤其是在成立要件、举证责任方面。就成立要件言，在侵权行为，雇用人得证明选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意或纵尽相当之注意，面仍不免发生损害，以免其责任（第一八八条第二项）；反之，在契约责任，依第二二四条规定，债务人就其代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，应与自己之故意或过失同视。再就举证责任言，依一般举证原则，侵权行为之被害人应证明行为人之过失；反之，在契约责任，被害人仅须证明债务之不履行，乃受有损害，即为已足。劳工与雇主具有契约关系，为劳动契约之当事人，此二项主张契约责任之优点，对受雇人之保护，较为有利。因为关于雇主未为受雇人办理加人劳工保险，是否构成契约责任，不仅是理论上有趣之问题，在实务上亦极为重要，殊值研究。
    劳动契约之法律性质
    所谓劳动契约（或称工作契约），依劳动契约法第一条之规定，系指当事人之一方，对于他方在从属关系提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约o[t 3就其法律性质而言，劳动契约系属一种法律行为、债权契约、双务契约、雇佣契约。此外，劳动契约尚具有二个基本性质：其一，劳动契约系一种继续性之契约关系（Dauerschuldverhaltnis），在其存续期间，债务内容继续不断的实现，因此在当事人间发生一种特别依赖关系。其二，劳动契约特别强调人格性，劳动关系不仅是以“劳力”与“报酬”之交换为核心而建立之财产关系，同时也具有人格上之特性；劳力不是商品，劳动
者人格之尊严及合理之生存条件，应受尊重与保护。此二项劳动契约之基本特色，对于决定当事人间之权利义务，至为重要，并构成劳动契约上附随义务之理论基础。  三、劳动契约上之附随义务
    （一）一般理论
    在契约关系，当事人间负有给付义务（Leistungspflicht）。给付义务系契约关系上最基本义务，决定契约之类型。例如当事人约定一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，而他方支付报酬者，是为雇佣契约；若一方之提供劳务，系以完成一定工作为目的，而他方俟工作完成后支付报酬者，是为承揽契约；若当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允为处理者，是为委任契约。给付义务须自始确定或可得确定，否则契约即属无效，债务人不履行给付义务时，债权人得请求履行或损害赔偿。然而应注意的是，契约关系系一种有机体（Organismus），在其发展过程中(Ph)zess），依具体情况，尚产生照顾、通知、保护、协力、忠实、保守秘密等义务。l]此等义务群，在德国称为Nebenpflicht或Weitere Verhal-tenspflicht，‘2 1在台湾，学说上有称为从义务，有称为附随义
务。(3]第二十九条规定之诚实信用原则，系契约关系上附随义务之依报。盖契约关系，系一种依赖关系，既如上述，当事人基于诚信原则，负有特定作为或不作为之义务，积极地使债权能够圆满实现，消报地避免使当事入人身或财产法益不因债之履行而遭受损害也。契约当事人之一方违反契约上
之附随义务，致他方受有损害时，应负债务不履行（不完全
给付、加害给付）之损害赔偿责任。
    （二）受雇人之附随义务
    劳动契约系属一种继续性、具有强烈信赖性之特别结合关系，因而也产生了众多附随义务。在受雇人方面，其主要+者有通知义务（例如发现有人潜人工厂实验室盗窃文件者，应即报告雇主），注意义务（例如于精密之机器，应特别小心保管）、保守秘密之义务（例如不泄露雇主业务上之机
密）、不从事营业竞争之义务（例如药厂之技师不得私自经营同一事业）。诸此义务在学说上概括称为受雇人之忠实义务（heupflicht）。受雇人忠实义务之范围及程度，依劳动关系之性质及种类而定，例如矿业与工业劳动者为最薄，事务员稍厚，而家庭雇用人最厚。
    （三）雇用人之附随义务
    受雇人处于从属地位，被纳人企业组织之内，服从雇主之指挥监督而提供劳务，因此雇主对其负特定之保护照顾义务（Fttsorgepfficht）。其主要者有：注意工地安全卫生，以保障受雇人身心之健康；对于受雇人携带至工地之物品，应注意保管，以免遭受损害；对于离职工人，应给予证明书；
对于受雇人应给予适当之休假；受雇人对于劳务提供本身具有特别利益者，例如优伶之参加演出，雇主亦负有使用义务（Beschaftigungspllicht）应特别强调的是，为受雇人办理加人劳工保险，亦属雇主之附随义务。
    四、雇主为受雇人办理加入劳工保险之义务
    依劳工保险条例第十二条规定，雇主有为该条例第八条所定范围之劳工，办理加人劳工保险之义务。雇主违反此项义务者，应依该条例第八十三条规定，受罚锾处分。劳工保险条例属行政法，雇主所负之义务，对主管机关言，系属公法义务，惟保护劳工之立法，亦具有私法上之效果。‘21此可分二方面言之。首先，保护劳工立法，依其性质得为第一八四条第二项所称“保护他人之法律”，雇主违反之者，对于被害人应负侵权责任。关于此点，前已详述。其次，保护劳工立法，亦得形成劳动关系之内容。基于劳动关系之本质及诚实信用原则，为受雇人办理加人劳工保险，系雇主在劳动契约上所应负之附随义务。又受雇人虽非强制被保险人，但愿意加人劳工保险时，雇主亦有办理之义务，其困可归责于雇主之事由未予办理，致受雇人或其他得依劳工保险条例请求保险绐付之受益人，受有损害时，雇主应负债务不雇行之赔偿责任。关于损害赔偿之范围，原则上应包括保险事故发生时所得请求之保险给付，但似应扣除受雇人依法所应负担之保险费。至若有应由受雇人负责之事由，致雇主未能为其办理加入劳工保险者，应适用与有过失之规定，减免雇主之赔偿金额（参阅第二一七条），自不待言。
    雇主未为受雇人办理加入劳工保险，损害劳工权益至巨，如何加以救济，至属重要。一九七五年台上字第二二六三号判决，认为应适用第二十八条规定，使雇主（公司）与董监事连带负损害赔偿责任。本文基本上亦赞同此项见解，惟特别指出劳工保险条例系属第一八四条第二项所称“保护他人之法律”，并强调此为雇主偻权责任之法律依据D又本文另从劳动契约之本质，探讨契约上附随义务之理论，认为在劳动契约上雇主有为受雇人办理加入劳工保险之义务，并于债务不雇行时，对受雇人所受之损害应负赔偿责任。此项雇用人契约责任之建立，对于劳工损害赔偿请求之主张，当有助益。
    最后，应附带说明者，劳动契约法虽早于一九三六年十二月二十五日公布，但迄未施行，查其内容，不适合时代之需要者，尚属不少，似有重新研拟之必要。现行民法关于雇佣契约，仅设八条规定（第四八二条至第四八九条），堪称简陋，不脱个人自白主义色彩。工厂法本身缺漏甚多，适用范围又仅限于使用发动机器之工厂（该法第一条）o处此情势，为加强保护劳工权益，吾人应致力阐明劳动关系上附随义务之概念，探讨其内容，建立完整理论体系，并在实务上适当地加以解释适用，深信对于充实劳动契约之内容，促进劳动契约之社会化，必有重大之贡献。本文所以特别强调，雇主有为受雇人办理加人劳工保险之契约上附随义务，其目的亦在于此。