互助的概念像是轮回,似乎总是时不时地在人类的历史舞台上登场、谢幕、再登场。
——[美]斯蒂芬·德森纳
互助是生物的本能、进化的要素。在人类社会早期,互助是主要的风险保障机制。如古埃及金字塔石匠互助、古罗马士兵丧葬互助,由来自特定群体的成员,基于相互扶助的精神组成团体,共同出资以救济包括死亡、疾病、伤残、年老、火灾、盗窃等人身和财产损失事故。但囿于互助以及保险制度的产生与发展,大量的互助组织失败了。但互助并没有完全消失,幸存下来的互助组织逐渐与保险相结合。然而,自1970年至2000年,股份制浪潮席卷金融服务行业,众多保险公司由相互制转变为股份制。2008年金融危机不仅促使人们反思数十年来的股份制或去互助化(demutualization)的成本,而且监管的失败也为重新考虑互助化的组织形式即再互助化(remutualization)创造了机会。
在健康风险保障领域,传统互助与互联网技术结合而生的网络互助近年来发展迅猛。尤其在新冠肺炎疫情的影响下,居民健康风险保障意识进一步提高。网络互助迅猛发展的原因,一方面在于人们对健康保障的极大需求未能得到有效满足:现有医保虽覆盖广泛但保障程度不足,“因病返贫”仍是挑战;商业健康保险保费较高、承保条件苛刻,对于中低收入群体和中高风险群体而言门槛较高。另一方面在于网络互助的模式优势:以互联网为媒介,去中心化经营有效降低了成本,会员的损失分摊少;与普惠金融发展契合,受惠人群覆盖广,风险保障门槛低。以“相互宝”为例,在所有成员中,56%来自三线城市及以下区域,其中32%来自农村和县城。
但是,网络互助面临着“理论落后于实践,立法落后于监管,监管落后于市场”的窘况。虽然暴露的或潜在的风险巨大,但网络互助监管仍处于空白状态,这甚至成为2021年网络互助平台“关停潮”的重要原因。而且,理论界和实务界对网络互助的法律属性认知存在争议,因而给司法审判带来较大困扰。2021年末,北京朝阳法院向中国银行保险监督管理委员会发出司法建议,建议厘清网络互助产品的法律属性,并加强从业监管。因此,明确网络互助的法律性质成为司法审判与行政监管亟待解决的问题。在此,笔者以风险规制为主线,以消费者保护为中心,基于保险业务标准(the business of insurance)分析网络互助的法律性质,并采用社会网络理论剖析网络互助风险特征,分析恰当的监管应对措施。
(一)网络互助的实践回顾
回望网络互助短短十年(2011—2021)的实践,却已历经数个周期。2011年,康爱公社(原名抗癌公社)率先开启了我国网络互助行业的探索,并引发了互助创业热潮。随着大量资本涌入,上百家网络互助平台上线,乱象频发。原中国保监会2015年发布的《关于“互助计划”等类保险活动的风险提示》与2016年发布的《关于开展以网络互助计划形式非法从事保险业务专项整治工作的通知》(保监发改〔2016〕241号),明确网络互助计划不同于保险,经营主体未纳入保险监管范畴,网络互助平台变相或实际经营保险业务为非法。受此影响,同心互助、八方互助、未来互助、蝌蚪互助等平台相继关停,约占行业总数的1/3。网络互助一度陷入沉寂,颇有“其兴也勃焉,其亡也忽焉”之态。2018年,蚂蚁集团推出“相互保”(后改名为“相互宝”)。与先前大多数网络互助经营不同,相互宝采取“事前不付费 + 事后分摊”的无资金池模式,并成为首个会员人数超过1亿的网络互助计划。随着百度、美团、滴滴、京东等大型互联网公司陆续入场,网络互助再度勃兴。2020年、2021年,中国银保监会通过发文或发布信息,强调网络互助需规范化发展,应当持牌经营。受制于监管合规问题与自身运营局限,2021年,美团互助、轻松互助、水滴互助、360互助、相互宝陆续关停。随着大型头部互助平台停止经营,虽然仍有中小型平台(包括第一家互助平台康爱公社)仍在坚持,但网络互助再陷低潮。
网络互助平台面临的监管合规问题,无疑是悬在头上的达摩克利斯之剑。而网络互助价值几何,则是网络互助能否有机会重获发展的基础。从健康保障的供给与需求来看,人民日益增长的健康保障需要与不平衡不充分的健康保障供给之间仍存在较大的矛盾,缺口高达8 000亿美元。政府提供的基本医疗保障虽取得了巨大进展,但仍存在保障程度不足,尤其是中低收入群体的家庭财务比较脆弱;商业健康保险发展迅速,但与发达国家相比仍处于较低水平。商业健康保险保费占卫生总费用的比重仅为9.4%,商业健康保险赔付支出占个人卫生支出的比重仅为10.3%。而网络互助的出现,通过适用大数据、人工智能AI等科技,降低了经营成本;通过风险教育,成为保险的转化工具;通过社群互动,满足成员帮助与互助的精神需求,为我国建立可及、可负担、可持续的健康风险保障体系提供新的动力。
在分析网络互助的法律性质争议之前,明晰其业务架构及流程不无裨益。网络互助的参与主体主要包括互助成员和互助计划管理人(一般为平台)。经同意互助计划条款成为互助成员后,可在约定的风险事件发生后,向平台提交互助申请;平台亲自或委托调查机构对互助申请人(即互助成员)身份和材料进行调查、审核并确认其是否满足条款约定的申领互助金情况;如满足条款约定,则由全体互助成员分摊并向互助申请人支付互助金,平台收取管理费;如不满足条款约定,平台则驳回互助金申请。如果互助申请人对平台的决定存在异议,或提请由互助成员组成的赔审团(如有)进行审议,或退出网络互助计划。
(二)网络互助的法律性质争议
对于网络互助的法律性质,目前主要有三种观点:一是保险说;二是公益说;三是类保险说。
1. 保险说
该观点认为,无论网络互助以何种形式进行包装,只要是将强制的经济分摊作为加入互助组织(风险池)、获得被保障资格的必要条件,都应被视为提供保险服务、经营保险业务。网络互助尤其与相互保险相似度较高,均是“提供保障的人”与“寻求保障的人”合二为一。因此,可赋予网络互助具有非营利性保险组织的地位。
在司法实践中,网络互助被多家法院认定为“事实上的保险保障”,甚至直接认定“成员与互助平台之间为保险法律关系,适用保险法予以规范”。例如在“张亚霞、郑俊芳等与北京轻松筹网络科技有限公司合同纠纷案”中,法院认定“轻松筹公司的‘中青年大病互助行动’系通过网络技术服务平台,面向社会公众公开招募会员,约定了或早或晚的缴费义务,并公开承诺了保障责任,形成了事实上的保险保障”。在“谷元文与深圳点煷信息科技有限公司合同纠纷案”中,法院亦明确指出,“深圳点煷公司(e互助平台——癌症网络互助平台的运营者和管理者)在互助规则中称互助不是保险,但不能否认其保险的性质,不应以互助之名逃避保险责任”。
法院认可“保险说”的理由主要包括以下几个方面。首先,网络互助“公开承诺了保障责任”,构成了事实上的风险刚性赔付,这是网络互助被认定为“保险保障”的重要原因。虽然有些网络互助平台作出了“不承诺保障责任”的约定。但是,该约定并不一定会得到法院的认可,法院可能结合网络互助平台的权利义务以及相关行为进行综合判断。例如,莆田市中院认定轻松筹公司组织管理“中青年大病互助行动”并非只是提供网络信息技术服务,“结合(当事人签订的)《(互助行动)公约》第七章第34条‘轻松筹或其指定第三方有权对行动会员的互助申请进行审核,并最终决定申请会员是否可以获得互助’及第36条‘在行动会员符合互助条件时,轻松筹在其他会员账户里代为扣款并将互助资金划拨给互助申请人’的规定来看,轻松筹公司不仅仅单纯提供平台技术服务义务,还包括审核、拨付(给付)互助金的义务”。其次,网络互助服务属于射幸合同:“会员一方因有偿支付的一定的代价而可能获得平台经营者给予的远远大于所支付费用的效益,但也可能没有利益可获,故双方形成与保险类同的射幸合同关系。”再次,网络互助贴合相互保险的性质。“互助规则载明了会员的入会规则、互助的条件、申请互助的流程等;从该规则的性质、流程来看,e互助平台所推出的互助规则完全符合相互保险的性质。”最后,法院倾向于保护消费者(会员)利益,引用保险合同法中有利于消费者的规定,如保险人的明确说明义务、格式条款规则、争议条款解释规则等,以处理这一新型合同纠纷。
2. 公益说
该观点认为,从其产生、发展的历史及其暴露的风险来看,网络互助应属于慈善或公益的范畴,并建议由民政部门进行监管。其理由包括:第一,这一定位符合现有网络互助平台的发展现实;第二,此定位有利于明晰网络互助与保险的边界,有利于对网络互助平台的有效监管;第三,此定位有助于促进网络互助平台的良性发展。2016年《中华人民共和国慈善法》(下称《慈善法》)颁布,规定民政部门作为慈善组织登记管理机关,可以鼓励、引导慈善组织设立医疗救助方面的捐赠项目。
在司法实践中,亦有赞同公益说的判决。例如在“张于进与深圳点煷信息科技有限公司合同纠纷案”中,被告点煷公司称“e互助是一个非盈利网络公益平台,被告公平执行会员间的互助规则,会员之间相互帮助最基础的依据是《意外互助计划规则》”。法院认可这一定位,并按照合同法中无名合同予以对待,而不是像“谷元文与深圳点煷信息科技有限公司合同纠纷案”中法院认定,e互助平台“在互助规则中称互助不是保险,但不能否认其保险的性质,不应以互助之名逃避保险责任”。在“夏培金与安徽同正行保险公估有限公司侵权责任纠纷案”中,法院虽没有明确网络互助的性质,但通过认定互助会员之间的分摊为“单向赠与行为”,显示法院倾向于认为其更具有公益属性。
3. 类保险说
该观点指出,网络互助虽不是规范意义上的保险,但与保险存在相似之处,应被视为“类保险”金融服务。原中国保监会在《关于“互助计划”等类保险活动的风险提示》中指出,大多数“互助计划”只是简单收取小额捐助费用,与保险产品存在本质差异,但将“互助计划”称之为“类保险活动”,认可网络互助为风险分摊机制。从域外实践来看,日本保险业界将行保险之实、不以保险为名之互助组织,称为“类似保险”。2005年日本修订《保险业法》,将“无认可共济”(即由私人经营类似保险业务)纳入监管。
司法部门亦有相关判决认定无论从特性及经营模式来说,网络互助都属于类似保险的产品。作为综合“民间互助共济行为、原始保险形态、网络服务技术等诸多理念和运行模式后产生的新类型互助性经济组织”,“从加入网络互助的目的看,会员加入网络互助主要是寻求类似保险的保障,网络互助的口号亦自称是作为保险的补充计划”。
(三)网络互助的性质溯源与比较
1. 网络互助与保险的渊源探析
现代保险起源于互助,并将互助标准化和市场化。一方面,保险将传统互助依赖成员自觉遵守组织规则、分摊费用,改进为通过合同方式,明确当事人的权利义务,进而受到私法的保障。虽然每份保险合同的主体是保险人和投保人,但是保险机制得以存续发展的基础仍是被保险人之间的互助,即通过风险汇聚和分摊(risk pooling & distribution),被保险人遭受的损失由全体被保险人承担。另一方面,在互助机制风险汇聚和分摊的基础上,保险机制还将被保险人的风险转移给保险人,从而形成了以保险人为风险管理中心的“中心化模式”。但是,风险中心化保障模式的保险机制也存在缺陷,如保费通常高于实际风险的定价;保险人为了获取更高的利润,倾向于拒绝承保高风险人群;当保险人信誉不彰时,人们对保险缺乏信任。
网络互助是传统互助在现代网络科技支撑下,在保留互助本质的基础上,将传统互助风险保障范围极大化。与保险相比,网络互助同为风险分担机制,在理论框架下同根同源。而且,网络互助吸收了保险的规模经济优点,规模效应提高了互助的风险保障效率,降低了风险分散成本。从互助、保险到网络互助,体现出了风险分担保障机制的传承与创新(见图1)。可以说,网络互助是互助在互联网时代的创新,并致力于解决保险机制的缺陷。网络互助的门槛低,使无力购买保险的中低收入群体也可获得风险保障;而且更注重实质公平,尤其是社会和谐团结(solidarity)。例如,网络互助计划虽然对成员的健康标准也有要求,但更多依赖于成员对自身健康标准的承诺,这使中高风险人群得以获得风险保障。
图1 风险分担保障机制的演变
2. 网络互助不属于慈善公益
民政部于2017年7月颁发《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》,明确“公开募捐信息不应与商业筹款、网络互助、个人求助等其他信息混杂”。依照《慈善法》,慈善是“是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式,自愿开展的”公益活动(第3条)。网络互助计划虽然蕴含了“同舟共济”的公益理念,但其在运营模式以及运营主体的主观目的上均与公益存在显著差异,而且成为网络互助的会员有分摊互助金的义务,故将网络互助计划定性为“公益”缺乏理论上的周延性和实践上的可行性,仅仅反映了其表征而已,不能契合其本质。而且,相互宝等网络互助均定位为商业化产品。与网络互助类似的网络“救助”(如水滴筹)即“自然人(求助人、发起人)通过网络平台发起大病专项筹款项目,赠与人通过互联网对项目发起支持,赠与求助人钱款的行为”,才是《慈善法》规制的公益组织。
(四)基于保险业务标准的分析
《中华人民共和国保险法》(下称《保险法》)对保险的限定十分严格,类似保险的业务难以被纳入监管范围。实践中,类似保险的行为或业务可分为两类:一是假借保险之名,但不具有保险之实,其目的在于欺诈消费者,可依照《保险法》第158条之规定予以处置;二是虽无保险之名,却有保险核心内涵,其目的为推动保险业务创新,或规避保险监管部门的实质监管以降低合规成本。笔者仅针对第二种类型,基于保险业务标准展开分析,以判断网络互助是否具有保险的核心内涵。若网络互助具备保险的核心内涵,则应依照“穿透式”监管标准,以“实质重于形式”的态度将其纳入监管。
保险业务标准是一个在保险实务中经常遇到,但我国保险法理论上几无研究的法律问题。我国《保险法》没有明确定义何谓保险业务,仅在第6条规定,“保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营,其他单位和个人不得经营保险业务”。广东保监局曾就如何认定互联网公司经营保险业务向原保监会咨询。原保监会在答复广东保监局的函中提到:“实践中,符合商业保险特征,以保险费以外名义向社会公众收取费用,承诺履行的义务中含有保险金赔偿、给付责任或者其他类似风险保障责任的活动,可考虑认定为非法经营商业保险业务行为。是否认定,应结合案件具体情况予以明确。”这一答复强调“保险形式”,例如“保险费”“保险金赔偿”等。对于网络互助而言,如果网络平台经营者宣称网络互助并非保险,是否就不能纳入保险监管?
域外法关于保险业务标准的规定可供借鉴参考。以保险创新产品走在前列且较多纠纷的美国为例,通过Group Life & Health Insurance Co. v. Royal Drug Co.案和Union Labor Life Insurance Co. v. Pireno案,联邦最高法院逐渐确立了判断某项业务或产品是否为保险业务的“三要素测试标准”(three-part test):(1)该项业务是否涉及转移或分散保单持有人的风险;(2)该项业务是否为保险人与被保险人间保险契约关系之实质部分;(3)该项业务是否仅限于保险业经营。但“三要素测试标准”并不完美,尤其是对于判断金融创新服务或产品是否为保险业务存在一些缺陷。2000年,纽约州保监局(New York State Insurance Department)认定信用违约互换(CDS)并非是保险产品;但2008年金融危机后,却将CDS纳入了保险监管。
由此可以看出,保险业务认定标准是不断调整的,应当着重考虑确定构成保险的实质要素(essential elements of insurance)。结合国内外学界与实务界的探索,笔者认为保险业务认定标准应当包括以下要素:(1)风险转移与承担;(2)非依附性与独立的法律请求权;(3)对价给付;(4)给付具有射幸性。该标准相对宽松,既考虑消费者利益保护,又考虑保险业的发展。就促进保险业发展而言,并非严禁部分替代保险功能的产品出现或经营的政策更优,相反采取允许部分替代保险功能的产品存在之政策更可能促进保险业的不断创新与可持续健康发展。
以此标准分析网络互助,对于(1)标准,网络互助虽无明显的风险承担主体,但在一定程度上实现了成员将风险转移给其他成员。换言之,保险是投保人先将风险转移给保险人,尔后再间接转移于风险共同体成员;而网络互助则是直接在互助团体内转移。对于(2)标准,当危险发生遭受损失时,互助成员是否对网络互助组织或其他成员具有法律上请求赔偿或给付的权利。虽然网络互助平台发布的《成员规则》或《成员公约》,一般均宣称“本计划不是保险,我们不承诺您能够获得确定的风险保障”,从而使得申领互助金属于“无法律约束力”的经济援助,但是,平台单方面的宣称并不能完全影响对产品实质的判断,因为可以根据平台的行为进行判断,如通过产品和交易形式的设计具有实质上的刚性赔付,那么同样可以视为平台默认承诺成员能够获得确定的风险保障,进而使得成员获得——而且在司法实践中法院亦认可——对平台具有申请赔偿或给付的权利。对于(3)标准,互助金的分摊是网络互助成员必须履行的义务。即便成员不想对某些遭遇危险的个体捐赠费用,要么选择退出互助计划并失去保障,要么为了保持成员身份、继续得到保障而全额缴纳被分摊费用。从这个角度讲,成员缴纳分摊金额是获得互助的对价。对于(4)标准,因为成员支付的分摊费用远小于当危险发生时获得的互助金,也有可能因不发生危险而不会获得互助金,符合射幸性的条件。因此,可以发现网络互助完全符合保险业务标准中(3)对价给付、(4)给付具有射幸性,以及部分符合(1)风险转移与承担、(2)非依附性与独立的法律请求权等要素。
适用保险业务标准还应考虑是否有利于创新,尤其是现代互联网金融产品融合的影响。保险监管机构顺应互联网时代要求,已经出台了一系列互联网相关的规定,为互联网保险业务的开展建立了基本规则。相应的,保险监管机构对网络互助监管已经积累了大量经验,无论是开展网络互助专项整治,还是禁止信美人寿参与“相互保”,其已经承担起网络互助的监管工作。
因此,网络互助作为新型健康风险分散与保障机制,虽然不符合《保险法》对商业保险定义的形式,但具备了保险的实质,为人们尤其是中低收入群体及中高风险群体,提供了可负担的健康风险保障。
目前,网络互助仍处于监管缺位的状态。虽然保险监管部门针对网络互助开展若干专项整治或监管约谈,但主要目的在于划清网络互助与保险之间的界限,并未就网络互助监管提供具体指引。禁止网络互助是最简单的监管方法,但或许并不能实现福利最大化效果。尤其对于曾因网络互助的兴起而获益的中低收入群体以及中高风险群体。鉴于网络互助的法律性质——具有保险的实质,应纳入银保监会的监管。在确定合适的监管主体之后,鉴于网络互助与互联网的亲缘性,笔者将采用社会网络理论分析网络互助的风险特征,探索与之相适应的监管应对与发展方向,以保护消费者的利益。
(一)监管主体之认定
如前所述,网络互助符合多项保险业务标准。即便从严认定网络互助不符合构成保险业务的全部要件,亦不应否认网络互助与保险在性质上类似。此外,将网络互助纳入银保监会监管还有如下理由。
第一,网络互助具有金融属性。金融的本质是资金跨时空(时间和空间)转移以及在此过程中卷入的风险与回报,即实现货币的时间价值。因此,金融的本质涉及两个大的层面:一是投资和融资,二是风险与回报。投资和融资的过程就是风险与回报的权衡过程,最终反映的是货币的时间价值变化。网络互助是成员主动对资金的跨时空转移,目的在于获得保障风险的回报。而且,网络互助业务实质上是对资金的撮合和对资金流的管理,是较为典型的货币流通行为,也可视为具备明显的金融属性。
第二,保护公共利益,维护消费者权益的需要。从后果主义(consequentialism)考量社会整体利益出发,将网络互助纳入银保监会监管是公共利益的要求。网络互助涉及潜在多数不特定人群的事务,应当纳入行政监管层面,而非仅以无名合同受合同法的规制。网络互助提供的健康风险保障,已经不再只是特定少数人的权益,而是涉及众多社会公共利益。
虽然银保监会多次对网络互助的经营发出警示,强调其并非保险。但是,是否纳入保险监管,并不必然以产品名称中是否包含“保险”字样加以判断。在英国的判例中,保险合同被描述为一种合同,根据这种合同,一个通常但并非总是从事这种业务的人(承保人)同意在某一不确定并且是负面的事件发生时支付金钱(或提供相应利益),以此作为通常被称为保险费的金钱代价的交换。而美国《加利福尼亚州保险法》第22条对保险的定义是,“一个人对另一个人承担义务的合同,即赔偿产生于偶然或未知事件的损失、损害或责任”。美国在监管实践中,除了法律规定的保险产品,其他具有类似保险保障功能的产品如履约保证金(performance bonds)、保证金(guaranties)、保证(suretyship)等均被纳入保险监管,而非采取一般合同监管。如果不纳入保险监管,实际上就降低了该行业的准入和经营要求,不利于消费者权益的保护。因此,从公共利益的角度来看,将网络互助摒除监管范围,不仅体现出了“传统审慎监管和行为监管,或机构监管的原则或理论的失灵”,更不利于保护广大网络互助会员(消费者)的利益。
保险是高度监管的行业。《保险法》第6条禁止未经法律规定的组织和个人经营保险业务,目的在于避免不受监管的保险业务非法吸收资金,却无力赔付致使消费者受害,影响社会金融秩序。该条规定的关隘在于保险业务,却未规定保险业务的判定标准。尤其对于没有保险之名,但符合多项保险业务标准的网络互助,仍有高度监管的必要。
(二)社会网络理论视角下的网络互助风险特征
社会网络理论是从社会学发展起来并应用到互联网金融监管领域的分析工具,将社会网络中的“节点/行动者”之间的关系作为基本分析对象,强调行动者之间的关系、行动者在网络中的位置,以及网络的结构,而非行动者的个体属性决定了行动者的行为。
网络互助的兴起与发展,是传统互助与互联网技术的结合,对解决公众日益增长的健康风险保障需求与相对滞后的市场供给之间的矛盾,尤其对中低收入群体与中高风险群体的保障缺口起到了积极作用。网络互助与传统风险保障机制的重要区别就在于众多的“节点/行动者”以及彼此之间的联系。网络互助的多节点连接体现在:(1)会员之间的同向性意思表示,成员与成员之间订立网络互助成员公约;(2)成员与平台之间的委托—受托关系,平台受全体成员的委托经营具体的网络互助计划;(3)成员关系具有团体性,成员因有共同的目标以及彼此互负分摊互助金的义务而具有一定的牵连关系。
由于建构了相比传统互助密度更高、节点更多的网络,网络互助一方面使得风险分散的功能大大强化,但另一方面也加速了金融风险的扩散与传染。这些风险包括但不限于商业经营风险、资金管理风险、平台破产风险等。商业经营风险主要体现在:(1)经营比较混乱,加入时告知不充分甚至误导。(2)产品设计不合理,甚至违反常识。(3)商业模式不清晰,迄今为止所有平台均未实现盈利,也未形成有效的、可复制的盈利模式。(4)设立的初心和理赔严谨性需要平衡,线上扩张与线下理赔需要平衡。资金管理风险体现在:(1)部分网络互助平台采取预先收费并建立资金池的互助金管理模式,存在资金管理风险。如果风险控制不足或不当投资,恐出现类似P2P贷款爆雷的恶性事件。(2)网络互助未基于保险精算进行风险定价和费率厘定,没有严格提取责任准备金,在赔偿给付能力和业务稳定性方面没有充分保证。平台破产风险表现在,与保险公司不同,对于网络平台并未规定退出机制。有些平台退出是由其他平台接收。例如,深圳未来互助平台停业,其成员由上海“众托帮”互助平台承接。但成员在新旧平台中过渡却未有明示的处理规则,成员的权益能否获得保障不得而知。更严重的是,有些平台并无其他平台接受,甚至有的平台卷款跑路。
与传统互助相比,网络互助风险放大为系统性风险的危险性大为增加。不同于传统大型金融机构的“太大而不能倒”,对于会员超千万甚至过亿的互助平台,可能表现为“太多连接而不能倒”。由于在现实中,成员向其他数千万乃至数亿成员请求赔付互助金并不可行,因此平台的经营影响金融秩序和社会稳定。如果平台管理不善甚至破产,或使会员无处寻求救济,会引发群体性维权事件。如果风险控制措施不完善,容易诱发系统性金融风险。
(三)社会网络理论视角下的监管因应
回顾网络互助的发展历程,与之相对的监管则在推动风险保障创新和维护风险保障秩序稳定之间摇摆。一方面对于网络互助平台的运营主体尚无资质与牌照要求,网络互助仍处于自由发展阶段;另一方面运动式的开展网络互助专项整治,使得1/3的网络互助平台关停,并禁止保险组织参与网络互助,如禁止信美人寿参与“相互保”。但这并非监管者的最终态度,也非理想的监管模式。在纵向割据型的金融监管体制下,网络互助事实上游离于监管范围之外。
虽有学者认为监管者秉持“市场试行、法规后至”的监管理念,起到降低创新成本的效果,而“将网络互助纳入正规监管将造成极高的监管成本”,但更多学者认为监管缺位造成的风险更大:网络互助长期徘徊于“合法”与“非法”之间,将限制商业模式探索与创新;网络互助平台与P2P借贷平台有相似之处,难免爆雷之弊;监管漏洞和空白使得政府未能对处于金融交易环节末端的交易主体、交易客体及主体间的权利义务关系进行规制,不但可能使会员消费者遭受巨大损失,也可能会给市场带来风险。根据社会网络理论分析,网络互助具有风险分散与传染两面性、“太多连接而不能倒”的系统性风险等特征,因此,监管举措应以消费者利益保护为基本价值,以透明度原则为依托,强化平台信息披露义务,并积极采纳监管科技工具、公私合作模式以提高监管能力。
传统金融监管忽略消费者保护,尤其是未将因金融创新而产生的新金融消费者纳入其调整与保护对象,这是2008年金融危机以来重要的反思。成员是网络互助的基本节点/行动者,应当针对威胁消费者的风险进行针对性监管:(1)消费者安全,包括交易安全、隐私信息安全以及保障安全和持续赔付;(2)保障的可获得性,在区别定价(differential pricing)基础上兼顾实质公平,保障因其他社会因素而被歧视的人群能够获得健康风险保障;(3)防范平台侵犯消费者权益,并对平台资金用途、资金账户等进行监管,防止平台挪用、滥用资金;(4)完善对成员申请互助金的救济机制。
透明度风险是互联网金融的一种基础风险,对此有效管控的监管原则是透明度原则。网络互助虽然是成员与成员之间的互助,但实际发起人和管理人是网络互助平台,因此应防范平台的透明度风险。保证网络互助体系内的资金安全(尤其是预缴式网络互助模式)、信息的真实和运行的有序,这正是网络互助平台的核心职责所在。从法律关系上来看,平台对成员亦负有信息披露义务。平台与成员之间主要由网络互助《成员公约》以及具体的《互助计划》条款规定。传统民法学以个人主义社会为背景,社会的基本结构是“契约”。但现代民法学以团体主义社会为背景,社会的基本结构是“制度”。对于网络互助这一典型的团体主义社会的产物,《成员公约》或《互助计划》约定的权利义务并不一定符合成员的利益。而在委托—受托法律关系框架下,平台可被视为成员的受信人,承担信义义务,强化平台的信息披露义务,从而要求平台经营网络互助的过程应当透明,信息披露真实、准确、及时、完整。
监管科技(Regtech)为因应快速发展的金融科技(Fintech)而提出,强调积极拥抱并运用新技术到现有监管体制中,从而提高监管能力。可以说,监管科技是实现网络互助监管机制优化的必由之路,并为落实透明度原则提供了工具。网络互助是互联网科技发展的产物,充分利用了信息革命、在线支付、大数据等技术成果,打造了支撑“现代信任”的环境。运用云计算、人工智能以及区块链等科技,方可对“太多连接而不能倒”的网络互助实施有效监管。
传统的纵向割据型的金融监管体制是以金融排斥为基础,网络互助监管应以金融包容为基础,以建立在信任与合作基础上的监管关系取代命令—控制式的监管关系,从而平衡信任与利益,实现可持续发展。落实包容性监管理念可探索采取公私合作监管(public private partnership)模式:鼓励企业(网络互助平台经营者)自治与行业自律,监管部门进行宏观指导并积极推进法律法规制度的建立,从而促进网络互助的价值实现。对于新兴的风险保障行业而言,成立行业协会并加强自治具有重要的意义。行业协会既要求会员企业遵循最低资本要求,同时集协会之力制定应急计划以保护投资者利益,通过减少最坏情况以保护行业形象;同时,行业协会还可提供可行、合适的规则,与监管者合作推动经营合法合规。
2020年《中共中央 国务院关于深化医疗保障制度改革的意见》提出,“到2030年,全面建成以基本医疗保险为主体,医疗救助为托底,补充医疗保险、商业健康保险、慈善捐赠、医疗互助共同发展的医疗保障制度体系”的改革发展目标。相较于2016年《“健康中国2030”规划纲要》提出的“健全以基本医疗保障为主体、其他多种形式补充保险和商业健康保险为补充的多层次医疗保障体系”,该文件首次明确了“医疗互助”在国家医疗保障制度体系中的定位。
网络互助的兴起与发展,体现了我国现阶段公众日益增长的健康风险保障需求与相对滞后的市场供给之间的矛盾,尤其对中低收入群体与中高风险群体的保障效应、减灾效应以及失能收入损失的补偿效应得到了普遍认可。网络互助起源于互助,充满了情感主义。但其经营的是健康风险保障,这些产品在文化上是被界定为超越货币价值的。网络互助的本质特征和重要价值在于“依靠互联网技术重构信任机制,提供普惠性的健康风险保障”。网络互助在中国的迅速发展得益于重新建立了“现代信任”。互联网技术对信息的聚集和利用,重建了个体之间直接交易的可控环境,这是网络互助赖以产生、发展的重要条件。一旦信任丧失,将会对市场造成巨大的破坏。2008年金融危机的教训之一就在于,由于金融监管未能很好地调整金融市场中已经大量存在的不平等交易关系,消费者对金融市场的信心丧失殆尽,使得金融市场功能坍塌。
目前,网络互助再次进入下行周期。尤其是相互宝在2021年末宣布关停,使得网络互助颇有盖棺定论之势。然而,只要仍存在商业保险未触达或难触达的中低收入人群,互助模式就从来没有也不会销声匿迹。而且,从精算角度来看,网络互助具有可考证的精算原理基础,其与相互保险是不同的风险共享法则。从监管角度来看,如上文所述,譬如在美国,类似的商业模式通常终将纳入保险业的监管体系。网络互助虽然不符合我国《保险法》对商业保险定义的形式,但具备保险业务的实质要素,而且网络互助与保险均使用了类似的风险管理和控制手段,存在功能上的重叠与交叉。鉴于网络互助与互联网的亲缘性,根据社会网络理论分析,笔者建议监管者应以消费者利益保护为基本价值,以透明度原则为依托,强化平台信息披露义务,并积极采纳监管科技工具、公私合作模式以提高监管能力,希望能够规范网络互助新业态的健康发展,使之成为我国“以基本医疗保险为主体,医疗救助为托底,补充医疗保险、商业健康保险、慈善捐赠、医疗互助共同发展的医疗保障制度体系”中生机勃勃的组成部分。