帮助犯与事前不可罚行为、事后不可罚行为（一）
作者： 访问次数：144 时间：2021/04/29
事前不可罚行为是指，本身是可以独立处罚的行为．由于是基本构成要件先行的修正的构成要件行为，发展到符合基本的构成要件的行为时，这一行为就不独立地被处罚。例如，行为人已着手实行犯罪而未遂，追究犯罪未遂时，其先前的预备行为本身不予处罚。关于事前不可罚行为的性质，国通常认为是作为吸收犯来处理的。在日本，则有不同的见解。平野龙一认为其是包括一罪。大谷实和川端博认为是吸收一罪；山中敬一则认为事前不可罚行为不是行为个数问题，而是基本法和补充法律的假象的竞合问题。因为不可罚的事前行为的意义是发展犯（在日本刑法理论上，书事前不可罚行为的犯罪形态称为发展弛），在发展到后阶段时，对一行为产生的和事前评价相竞合的问题。笔者赞同这一观点。因为所谓预备犯、未遂犯是犯罪过程中已经停止下来的一种形态。如果将某一未完成行为称为预备犯或未遂犯，它就不可能再向前发展而成为既遂犯。而在发展犯中，既然所谓的预备行为、未遂行为a并没有停止下来，反而向既遂阶段发展，那么对其“前的预备行为、未遂行为就不能称其为预备犯和未遂犯了。可见，不可罚的事前行为是和一个行为的事前评价相竞台的问题。从而，在发展犯中，不可罚事前行为不具有独立意义，只是犯罪过程中的有机组成部分。困此，如果对所谓的不可罚事前行为进行帮助，自然应视为是对整个犯罪行为的帮助，而非仅仅是对这一本身不具有独立意义行为的帮助。在这一点上，我国有的学者则认为可以成立对事前不可罚行为的帮助犯。试以论者所举例子予以说明。甲准备杀死其仇人乙，于是就向丙借猎枪，丙在知道甲想借枪是为了杀人的情况下，将枪借给甲。但由于猎枪很久没用，淮星发生偏移，因而当甲向己射击时没有射中，于是甲见乙已经发觉就离开。几天后，甲利用一个偶然的接近乙的机会，用刀将己刺死。此例中，甲为杀死己实施了两次杀害行为，第一次行为单独地看属于故意杀人罪的未遂，第二次行为单独地看属于故意杀人罪的既遂，根据罪数理论应当以故意杀人罪的既遂论处，具体属于吸收犯，准用既遂犯吸收未遂犯的原
则。实际上前一行为就是不可罚之前行为，由于后一行为的存在使其丧失独立性，意即没有必要进行单独的评价。丙提供猎枪的行为属于帮助行为，但这一行为只是为第一次杀行为提供帮助，而对第二扶杀人行为则并没有提供帮助，所以，只能让乙承担故意杀人罪（末遂）的帮助犯的刑事责任，具体应以从犯的规定进行处罚。笔者认为论苦的这一结论是正确的，但是将其作为对不可罚的事前行为帮助问题则是值得商榷的。在笔者看来，论者所举的例子是连续犯而非不可罚的事前行为。这就涉及到不可罚事前行为的范围。在日本刑法理论中不可罚的事前行为包括预备行为与未遂行为。但笔者认为只有预备行为才是不可罚的事前行为。因为预备行为有自己独立的表现形式，它不依附于犯罪的实行行为，如为了杀人而准备凶器的行为，与其后的杀人行为可以分别独立评价。而在同一犯罪过程中，却不可能出现未遂行为和实行行为的竞台问题。犯罪的实行行为是一个整体，它是由一系列前后联系的各种具体的动作或数个单独行为组成的，是一个连续的完整的过程。如果将犯罪的实行行为割裂开来，某些“动作”可能是一种“未遂”，如第一枪未打死人，第二枪才打死人的场合，第一枪是“未遂”，但决不是刑法意义上的未遂行为，而日本学者则认为这是一种未遂行为。如山中敬一认为，最初用钝器攻击头部使被害人受惰，后用钉子刺向被害人胸部致其死亡，成立杀人未遂罪和杀人既遂罪。此外，官本英修、泷川幸辰等学者也持此观点。据此，自然可以得出未遂行为是不可罚的事前行为。但在我们看来，显然不能赞成。可见，我国论者关于上述案例的论证是不合适的。
所谓不可罚的事后行为足指完成预想存在违法状态继续的犯罪后，在违法状态继续中实施的行为，即使相当于独立构成要件的行为，只要完全被状态犯的构成要件所评价，就可被状态犯吸收。由于状态j世的构成要件能完全评价这一行为，在共罚的意义上，也可以称为共罚的事后行为。例如盗窃后，将取得的财物予以毁弃，毁齐行为就是不可罚的事后行为。一般说来，不可罚事后行为成立的范围“仅限于对前行为原所破坏法益之另一次侵害，后行为困对同一行为客体之再次侵害，而未扩大前行为所造成之损害范围，刑法乃将其台并在前行为一起评价，吸收在前行为中，而并予处罚；否则，后行为若另行破坏被害人之另一新法益，或危害第三人的法益，即不能为前行为所吸收，而合并在前行为一起处罚”。在不可罚的事后行为的场合，若行为人未参与事前行为，仅参与事后行为的，能否成立不可罚事后行为的共犯？例如，甲在焚烧其盗窃的赃物时，乙参与犯罪的，对此，在德、日及我国白湾地区理论界一般认为是可以成立的口如德国学者朗格认为对于实施事前行为的正犯者来说，因为存在和先行的可罚行为的关系，适用同…行为者对同一法益的侵害不能二次评价原则，事后行为不能独立评价。而对于参与事后行为的共犯者米说，不存在和先行的可罚行为的关系，事后行为可以独立评价。在我国，也有学者持同样的观点，认为对后一行为不予处罚，并非否定随行为本身的刑事违法性，而是因为存在一个相对独立的主要行为，才丧失了独立性，而由主要行为进行集中性的评价。 但如果某人参与到他人的不可罚之事后行为，井起到帮助
